安氏财经评论：《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）是否是突破“10号令”海外上市的新出路？（本人的学习心得笔记）
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#1: 安氏财经评论：《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）是否是突破“10号令”海外上市的新出路？（本人的学习心得笔记） (4707 reads) 作者: 安普若, 来自: 中国美国的飞机上 文章时间: 2009-3-04 周三, 13:59
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作者：安普若 在 海归商务 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）是否是突破“10号令”海外上市的新出路？（本人的学习心得笔记，供大家批判）

安普若

2009年3月4日


　　商务部外国投资管理司（简称“外资司”，去年他们的一个副司长，叫邓湛，也是中国外商投资企业协会副会长，牵扯到郭京毅、张玉栋一案中，已经被双规了）于2008年12月23日（周二）编制下发了《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）（Guiding Manual on Administration of Foreign Investment Access (2008 Version)，以下简称“指引手册”），供大家在工作中参考。（但是奇怪，网上可以找到这个指引手册，但是商务部自己的网站上去没有。）

　　在“指引手册”中与海外上市红筹重组有关的内容是第五部分，即“下放或委托审批的有关说明”中的“五、关于并购的审批说明”。我把其中的三个条款列在下面，供大家参考：

五、关于并购的审批说明

（一）并购适用对象

　　外国投资者购买境内非外商投资企业股东股权或认购公司增资，或外国投资者购买境内非外商投资企业资产并以该资产设立外商投资企业运营；或外国投资者设立外商投资企业协议购买境内非外商投资企业资产运营。

　　上述外商投资企业应界定为：外国投资者及外商投资性公司在我国境内依法设立并取得外商投资企业批准证书和营业执照的企业，不论外资比例是否达到25%。

　　已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。但股份公司中方转让股权的，必须以持有该部分股权1年以上。

（二）关联关系并购

　　境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。目前受理范围仅限于境外公司为上市公司，或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的。

（五）审核权限

　　除第十一条、第十二条和特殊目的公司并购明确由商务部受理（申报）之外，按照并购交易额或投资总额确定审核权限，即并购交易价格或并购后公司投资总额有一项达到限额（鼓励类和允许类1亿美元及上、限制类5000万美元及以上）的，需报商务部审批。


　　这里让我们对比一下《关于外国投资者并购境内企业的规定》（即“10号令”）中的第十一条的规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”

　　为了方便起见，我们把“境内公司、企业或自然人在境外合法设立或控制的公司”简称为“红筹控股公司”，我不愿意用“特殊目的公司”（SPV）这个词，因为许多人在这个词的理解上有分歧。

　　“指引手册”在10号令的基础上加了一句话，即“目前受理范围仅限于境外公司为上市公司，或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的。”

　　这句话可以理解为在现阶段只有两种情况是商务部可以受理审批申请的。第一、如果红筹控股公司是一个上市公司，比如新浪、盛大这些已经上市的公司等等；第二、红筹控股公司必须是经过批准在境外设立的，同时在境外赚钱了，然后拿在境外赚的利润，回头来收购的。也就是说这个钱不能全部是从国内弄出去的。比如，联想收购了IBM之后，他们如果回国在收购境内非外资公司。

　　除了以上两种情况，成立特殊目的公司返程投资的红筹重组方式是商务部一概不受理的。所以说“10号令”出台后，商务部不受理并购申请，这是否也是不合法的行为？

　　现在回过头来让咱们看看“指引手册”中的“（一）并购适用对象”，也就是说外国投资者购买“纯”内资企业是要报批的，当时如果并购“已设立的外商投资企业，不参照并购规定”。

　　这句话中有三点没有说清楚，第一点：这里说的“并购规定”是不是指“10号令”？我找遍了“指引手册”的全文，也没有找到它的定义。但是根据上下文，我猜测这里就是指“10号令”，即《关于外国投资者并购境内企业的规定》；第二点：什么是“外国投资者”，这个也没有明确定义。根据上下文，我假设“境内公司、企业或自然人在境外合法设立或控制的公司”不是外国投资者。那么外国投资者不能是境内公司和个人设置和控制的。如果是个人要有外国护照，如果是法人，要有实际控制人、国内外投资情况及经营状况、市场份额、排名情况等。第三点：什么是“已设立的”？什么时候设立的叫“已设立的”？单纯从字面上理解，就是说在并购发生之前这个外商投资企业已经拿到了外商投资企业批准证书和营业执照的企业。网上也有人说这里“已设立的”是指2007年9月8日之前设立的。这个问题只有以后让商务部外资司给出解释了。

　　“10号令”中第五十五条规定：“外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。”“指引手册”把这条给废了。

　　看到这里，大家可能看出来了，这个“指引手册”出台后，确实对“10号令”有所突破，给民企以红筹方式境外上市留出来了两个小胡同。

　　第一条小胡同：比如中国境内公司通过审批，在美国成立了一家公司，或者并购了一家美国公司，如果这个公司不是一个空壳公司，它有实际的业务，并能赚钱，那么用这个公司返程并购国内的关联公司，这种情况属于商务部受理的情况。当然了，受理了不一定批注。

　　但是这样做，对于想在境外上市的企业难度很大。这要求该企业要在境外实际运营并产生利润，对一个企业上市来说，时间上就来不及。

　　第二条小胡同：比如，中国境内公司或自然人A和外国投资者B成立或者重组了一个中外合资企业C，在上市前A将合资企业C的99%的股权都卖给了B，因为是合资企业，所以按照“指引手册”这是不需要参照“10号令”的规定报批的。在此之后，B再在境外将该部分股权卖回给A在境外设立的公司。因为这是境外的交易，不在中国商务部的管辖之下，所以也不需要商务部批准。这样做，就可以完成红筹重组了。

　　但是这里有这么五点需要注意：

　　第一、A在境外设立公司，用该公司持有中国境内合资企业的股份，按照国家外管局“75号文”的规定。A在境外设立的公司为“特殊目的公司”（SPV），境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续。

　　那么，A在境外设立的公司SPV购买B所持有的合资企业C的股权，因为B所持有的C的股份不是”中方股份“，所以这算不算“返程投资”？这点有待大家讨论。

　　第二、B必须不是“境内公司、企业或自然人在境外合法设立或控制的公司”，也就是说B必须是一个“纯”外企，股东必须是持有外国护照的，不能有10%以上的股份是中国内陆居民。

　　第三、A将合资企业C的股权卖给B，这要在中国境内缴一次税。在境外，B再把C的股份卖给A，如果都是BVI或者开曼的公司，可以不缴税，如果是美国和加拿大的公司这还要缴第二次税，所以，这样倒手，可能要发生缴两次税。

　　如果B是对合资企业增资入股，那么可以避免中国境内的税收。

　　A和B在合资企业里的股份变更可以达到1%对99%。

　　这里还有另外一个问题，就是：B是以货币形式还是以股权形式购买A在C中的股份，如果是以B的股份交换股份，那么需不需要报商务部批准？这个问题好像在“指引手册”中没有提及。

　　第四、中外合资企业C的成立时间是否符合上面说的“已设立的”？这就要看“已设立的”是如何定义的了。　

　　第五、A将C的股份卖给B，然后B在境外再把该股份卖回给A，这个之间有一个时间差，所有对A来说，还是有一定风险的。

　　结论，“指引手册”为民企以红筹方式境外上市开了一条很窄的小缝，但是这也是一线希望，为民企海外上市放生。但是现在海外资本市场低迷，国内国外经济危机，即便是有了这条小缝，估计近期也不会有太多的企业到海外去上市。无论如何，网开一面就比不开好，有利于中国吸引外资，早日走出经济危机。

作者：安普若 在 海归商务 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

上一次由安普若于2009-3-06 周五, 04:16修改，总共修改了6次
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