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 《海归黄埔军校》课程《中国的商业环境和法律环境》第七章《中外法律之比较》:美国民商事争端之选择性争端解决方式评介 |
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安普若
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作者：安普若 在 海归黄埔军校 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
美国民商事争端之选择性争端解决方式评介
【原文出处】现代法学（西南政法大学学报）
【原刊地名】重庆
【原刊期号】199706
【原刊页号】100～102
【标 题】美国民商事争端之选择性争端解决方式评介
【作 者】乔耳·歇沃尔兹
【作者简介】〔美〕乔耳·歇沃尔兹 中山大学法律学系
【译 者】李启欣
【内容提要】选择性争端解决方式（Altemative Dispute Resolution，缩写为ADR）， 是相对于传统的法院解决民事或商事争端的诉讼方式的多样性选择方式 它是一个程序群，能提供快捷和减少对抗的解决争端的方式，包括调停或调解、仲裁、小型审理、少年庭和“租借法官”服务等。本文对过去20年在美国出现并已被采用的诉讼外的选择性争端解决方式作了较为系统的介绍，较为全面的阐释，它将使人们对美国法制制度、司法制度之开始变化及其发展得到初步的了解。
【正 文】
一
要预测出接踵而来的自然灾难，那是十分困难的，如1992年8 月和9月相继袭击美国的安德鲁飓风和依尼基飓风。〔1〕前者蹂躏了佛罗里达州和路易斯安那州的部分地区，而后者则重创了夏威夷的部分地区。灾难是可怕的。飓风灾难过后，留下估计约130亿美元的损害赔偿费。数以10万计的房屋和企业被摧毁或被破坏。 保险公司预期收到的约100万宗诉请，大部分涉及到上述飓风灾难的损害赔偿费。
在过去的自然灾害中，许多因飓风灾难导致的损害赔偿诉请，由法院审理和结案，有时需要花费数年的时间才能得到解决。然而，对于许多遭受飓风灾难的人们，他们需要的是快捷审理。许多大保险公司已经同意采用选择性争端解决方式。这是非传统的和减少对抗性的多种方法，是一个程序群。采用这种方法，随时有可能解决损害赔偿诉请而毋须诉诸法院。
专家们预期，选择性争端解决方式的采用，将给财产所有人和保险公司节省至少达2000万美元的诉讼费并且加速解决诉请争议的过程。采用选择性争端解决方式解决飓风灾难的损害赔偿诉请争议，在某种意义上说来，这是一股吹拂美国法律制度并促其发生变化的和风。
美国在过去的20年，多样化的选择性争端解决方式已经出现并被采用。其范围从“同等地位公民法庭”（审理被拘留的少年、初次犯罪的未成年人）到雇请或租借退休法官帮助处理私人事务案件。也有为整个城市或州服务的“计划”，例如佛罗里达州争端解决中心和华盛顿特区的“多门径法庭”。选择性争端解决方式被采用以处理离婚案件、邻里小事、医疗事故诉请、环境争端、产品责任直至复杂的多方的涉及数以亿美元计的商务案件。
美国迫切需要采用这样的选择性争端解决方式，以帮助解脱法律制度的重负。美国宪法为公民规定了司法体制，并允给每位公民在法院活动及赢得其权利以时间。但是，等待这个日子的到来却是一个缓慢的、饱受挫折和耗费金钱的过程。美国法律制度保证每位公民得到陪审团审判其案件的权利。但是，这个权利，却与律师们为意外事故酬谢而工作和法官能力问题以及陪审团判处惩罚性损害赔偿费一道，已经导致美国的律师人浮于事以及法院案件充斥积压。
结果，美国的律师数量超过了世界各国律师数量的总和。美国《商业周刊》（Business Week）称，1992年春，美国律师数超过了1977 年的3倍达到78万人。预计，到世纪之交将超过100万人。同时，民事的或非刑事的法律诉讼案件将出现爆炸性剧增的局面。1990年，在美国各州法院起诉的案件约为1840万起，继续呈螺旋形上升态势。在过去的30年，联邦法院体系受理的诉讼案件，剧增了300％。所有这一切， 都是由于长期拖延所致——从起诉到审判常常要5年或更多的时间。
这些统计向许多的政治、商业和司法领导者们发出警示，并且逼迫美国在维持其现存法律制度的同时，探索选择性争端解决方式及其采用。美国有的司法界人士，例如美国最高法院助理法官桑德拉·戴·奥康纳（Sandra Day O'Connar）认为， 这个国家的法院不应该是开始解决争端的场所，而应该是经选择性争端解决方式考虑和尝试以后结束争端的地方。
美国各州、私人、有限公司、非营利机构，以至部分的法律系统的专业团体，都开始面向并试验选择性争端解决方式。通过采用选择性争端解决方式的技术和计划，例如调停或调解、仲裁、小型审理、少年庭、初始中立评价以及所谓的“租借法官”服务，数以千计的民事案件，还在它们陷入审判庭对抗制度以前便已解决了。结果，美国人发现，司法也能够实现快捷、经济，他们也能够参与并掌握其控制程序。
二
1979年， 一个总部设于纽约市的非营利的公共资源中心（The Center for Public Resources,Inc.）建立起来了，它是一个法人团体。此中心帮助美国商业界更好地利用其包括法律领域在内的资源。在美国，法律诉讼的速度变得如此之重要，以致于该中心现在的所有努力和资源贡献，实际上几乎都在于降低高额法律费用。该中心网罗了超过1200家美国主要的有限公司和律师行，与作出采用选择性争端解决方式同样保证的当事人采用选择性争端解决方式以解决争端。该中心主任詹姆士·亨利认为，人们要求的是公正审判，但它并不全是来自最高法院，它能够由正直的人们按公正审判的本来意义和面目来实现。诉讼是‘总和为零’的过程——方胜诉，一方败诉。但有更好的解决方式，它能导致争端双方双赢的局面。如果你编织了阻碍沟通的罗网，那在诉讼中胜诉便是艰难的。当我们谈论关于诉讼接受其固有的原形时，我们正在谈论关于行为。人们在诉讼中经常失去对案件的控制，在某些时候没有一个人是在控告，人们变得好争吵和态度僵硬。选择性争端解决方式则能在双方当事人中提供沟通，排除上述弊端。
影响广泛采用选择性争端解决方式的最大障碍之一，是人们缺乏有关选择性争端解决方式的知识。
建立在华盛顿特区的非营利团体争端解决全国协会（The NationalInstitute for Dispute Reso lution），于1991年发起并主办了对美国人关于法律制度和选择性争端解决方式知识的检测。参加者被问及他们有关选择性争端解决方式的知识及对采用该方式的意愿。一旦他们获知该方式信息的背景，82％的人立即对该方式表示出好感及支持。
美国社会被认为是好争论的、好讼的，然而这个检测表明美国人民的本性并非为此。他们期待公共的和私人的场合能以更温和的、更有人情味的方式方法来解决争端。当他们了解到可采用的选择自由，便将毫不犹豫地采用这些选择自由。他们作出这样的选择，不仅是由于节省时间和费用，而且还由于他们感到满意和由于他们认为以这些方法解决争端是公正的。
在美国，律师埋头于诉讼，律师业的教育是美国唯一重大的任务。但存在广泛基础的利害关系即美国人需要更好地去解决他们之间发生的争端。选择性争端解决方式之产生和发展，便不是偶然的了。
三
调停或调解和仲裁是在美国最普遍采用的解决争端的方式，调停或调解采用一位中立的第三人帮助争端双方通过谈判达到解决争端。调停人或调解人可以鼓励、引导、促使、增进双方沟通和有时采用建议双方接近的手段，以探索达到解决争端的途径。在调停或调解中，是双方当事人而不是调停人或调解人在解决争端中获得成功。在仲裁中，中立的第三人即仲裁人，在听取双方辩论进行证据复审以后，作出对双方有拘束力的裁决。调停或调解与仲裁之间的区别是显而易见的。
选择性争端解决方式还包括小型审理、简易陪审团和中立的案件评价等。
小型审理。在中立第三人即顾问之前，通过个人的和简略的聆讯，帮助有限公司之间或有限公司与政府之间商订协议。如果双方代表不能在这过程之后达成协议，则由顾问对该案件提出非拘束性意见并告知将来的审判庭可能导致的结果。然后双方利用这个咨询制订协议。
简易陪审团审判。由模拟陪审团作出非拘束性的案件评价。律师出席并在陪审团面前分析综合他们对辩论的看法，然后讨论和报告关于责任及损害赔偿费的裁决推荐。律师被允许向陪审团提出关于裁决的询问，其后并被鼓励开始直接解决问题的讨论。
中立的案件评价。一个独立的第三人即评价人听取争端双方的意见。评价人考虑案件的难度和每一方当事人的责任，提出其观点，努力帮助双方不通过审判而解决争端。
在美国，某些最有效的“选择性争端解决计划”运用这些方法的多样性以处理案件，其中最成功的是设在华盛顿和佛罗里达的争端解决中心（Dispute Resolution Center）的“多门径法庭”。 华盛顿的“多门径法庭”始于1985年，它是帮助减轻法院积案负担的3 个示范“计划”之一。相类似的“计划”也在得克萨斯州的休斯顿和俄克拉荷马州的塔尔萨建立起来。
华盛顿的“多门径法庭”是哥伦比亚特区高等法院系统的“计划”的一部分，每年审理约10000起案件， 其分类从小额钱债诉请到数以百万美元计的医疗事故和商事法律案件。大约60％的案件是采用选择性争端解决方式予以解决的。当民事和某些轻微刑事案件被提交到华盛顿的高等法院时，这些案件由引进的专家加以筛选。他们面晤起诉人听取有关争端陈述，询问起诉人想以何种方式方法解决争端，概述可供选择的不同方法（例如调停或调解、仲裁甚至是审判），然后帮助起诉人选择最合适的手段以解决争端。该“计划”还培训了约600 名志愿人员作为仲裁员、调解员和案件评估员。
在这个过程中，可以说当事人似乎都有高度的满意感，大部分民事案件还在提交审判之前就已解决了。这个过程解决案件较快，帮助人们摆脱挫折并给予人们掌握其案件的机会。
佛罗里达州的“计划”处理着更大量的案卷，每年平均至少4000件。佛罗里达州拥有比其他各州更为广泛的“调解和仲裁计划”。该“计划”在得到该州立法机关立法和州最高法院同意后，于1988年实施。该项法律准许法官将案件分流，进行调解或仲裁。一旦这样做了，双方当事人就必须出庭。调解是佛罗里达州最普遍采用的选择性争端解决方式。因为在选择性争端解决方式中，双方当事人成为争端解决过程中的组成部分，并且在“谈判”桌前彼此相对而坐。比之于法庭审判，调解是花费和耗时都更少的，也是压力更少的方式。这也解脱了某些人对审判庭审讯的压力往往不能应付的困扰。
不仅在佛罗里达州，而且在其他一些地方，调解也是广泛运用于解决离婚、监护、抚养子女争议问题的方法。〔2 〕特别是儿童保护问题，而这经常是由于离婚引起的。佛罗里达州前法官弗兰克·奥兰多在迈阿密附近帮助建立起“家事法庭计划”。他说，法定的法院系统是处理家庭争端的坏“设备”。他认为，调解是人们在审判庭与“死亡”作斗争的一种选择。他在他的法院中也见到过奇怪的逆论现象。在刑事案件中，你看到坏人处于他们的至善地位，在离婚案件中，你看到好人处于他们的最坏地位，当时，人们是在法院内，他们需要那些了解如何处理愤怒并能予以平息的人们的协助。
人们经常提供的协助种类是诸如心理学家和社会工作者等心理精神学专家的协助。这是在佛罗里达州并横越美国在华盛顿州出现的，新颖的精神健康专家和律师配对的调解工作队。1977年建立的私人机构——西北调解服务部，试图根据设计的法律选择和促进沟通以援助委托人。它在西雅图倡导使用精神健康工作者和律师组成工作队的概念。
律师并非总是能够认识到离婚是一个（变化）过程。当人们到法院并获准离婚时，他们所得到的一切乃是一纸离婚通知书。而激起情感的离婚过程仍将继续不断。律师接受的是法律培训，但他们并没有接受如何对待家庭及婚姻动力问题的培训。他们不能采集到精神健康工作者能够体认出的奥秘、微妙、细致的事物。精神健康工作者精通于语言的和非语言的沟通系统。他们能够了解情感，他们接受过如何对待感情的训练。美国的传统离婚制度，很早就强使人们进入冤家对头阵营，并且关闭了解决争端的潜在的可能的心灵之扉。
双亲的互相怀恨带给子女的损害是无法预计的，然而，这个损害是能够加以限制的，它可以通过采用调解这样的选择方法去实现。
在法院解决的离婚监护案件，是一方胜诉和另一方败诉。但这对儿童来说并不是最好的结局。调解对于监护案件是特别合理的，因为人们需要达成有条理的协议以找到抚养他们的子女的途径。这样做，对离婚双方的子女将会有好的生活，双方将会彼此获悉子女的情况。
四
过份拥挤的法院和选择性争端解决方式的成功，促进建立了许多提供选择性争端解决方式服务的私人公司，这些公司中的若干家已是全国性的，并且已经至少有一家进入了国际舞台。
这些公司中历史最长的是司法仲裁和调解服务有限公司（Judicial Arbitration & Mediation Service Inc.缩写为JAMS），本部设于洛杉矶南部。它是由退休法官沃伦·奈特在1977年建立的。建立后业务迅速发展，受理的案件在1987年即达到1000起，而到1992年跃至12000 多起。该公司依靠200名退休法官在加利福尼亚、得克萨斯、乔治亚、 华盛顿、俄勒冈及纽约等州进行调解、仲裁或案件鉴定的工作。
其他的公司如美国仲裁与调解服务有限公司（U.S.Arbitration a-nd Mediation Service,Inc.）也在迅速发展。1987年，该公司创办海外的国际争端解决机构，现在于加拿大、英国、法国、爱尔兰、德国和挪威都设有办事处。它还探索在中东、日本、澳大利亚和俄罗斯也设立办事处。
私人的选择性争端解决方式，有时被戏称为“租借法官”，但采用这种方式的律师则赞赏这个概念。他们主张运用这样的公司帮助减少法院积案，节省公款，而且也能使律师们以其所具特长知识来寻求调解或仲裁。
在法院诉讼，面临的是由官方指定的或选派的法官。案件可能是复杂的，而指派的法官虽也是聪明的，但他对将要审理的案件的法律领域却可能显得无能为力（不能胜任）。如果用一位具专业化专长的鉴定人，便可能抓到问题的核心而不至于以抽象基础为出发点。
选择性争端解决方式的另一种形式是少年庭，它在转变青少年初犯离开审判庭制度（这个制度是惩罚甚于预防的）方面，成为有价值的工具。〔3〕印第安纳州有美国最大的少年庭。 南方代理少年庭在印第安纳的都市中实施了典型的“计划”。据了解，少年庭协调同等社会地位和权利者，经由该庭审理的少年，再次违法被捕者仅为2％。 印第安纳的少年经由法定的未成年人司法体系审理的再犯率为33％。
人们注意到该庭作为调停和教育的“计划”，试图扶助未成年人并引导他们了解人们会做错事。但我们不能运用所谓“一个人有行窃行为就将终身是盗贼”的“哲学”。我们需要教育这些孩子知道，法律是公正的，它并不总是惩罚性的。
少年庭处理初次违法者，他们曾被逮住并承认自己的违法过错行为，例如入店行窃、少年盗窃、无证驾驶、袭击或酗酒。地区的律师作为少年庭的法官。由少年陪审团处罚是快速的（因为被告已经服罪）。对被告的典型判决是处以履行社会服务，完成特别的课堂作业并对受害者致歉。
在该“计划”开始时是较少受到猜疑的，并相信当人们违法犯科时就已经付出代价。没有比这样的事情更为重要的了，即代替未成年人在其父母和同伴面前告知真实事情，这是严肃认真的音讯传递。但对个人或社会来说，送一个人到“终点”，并非总是最好的事情。少年庭对于个人来说，是少受污名耻辱拖累的；对公款来说，则是较少花费的。
由于上述成功的事实，选择性争端解决方式在美国的发展，便不足为奇了。选择性争端解决方式不同的表现形态，是与提供公平正义的民主观念的适当权利及对于人们的争端寻找公平合理的解决途径起更积极作用相联系的。
注释：
〔1〕请参阅《安德鲁飓风后果》， 载《美国研究参考资料》1993（6）。
〔2〕美国加利福尼亚州的离婚案件，大约95％是通过ADR在双方当事人之间、而不是由法官判决予以解决的。参见Altemate Dispute Re-solution(ADRin Divorce: Inside and Outside the Court House,ADescription of Options in Califomia, 1992,by Forrest S·Mosten.)
〔3〕中国的经验，请参阅《广州有个特殊矫治中心》， 载《羊城晚报》1996年7月8日第13版。
（本文根据Joel Schwarz, Altematives for Justice及有关资料编译，上列原文载于Special Feature 107,1L）
【责任编辑】徐晓晴
作者：安普若 在 海归黄埔军校 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
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 《海归黄埔军校》课程《中国的商业环境和法律环境》第七章《中外法律之比较》:美国民商事争端之选择性争端解决方式评介 -- 安普若 - (6808 Byte) 2004-12-29 周三, 04:35 (3046 reads)
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